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传统解释学的悖谬使强调方法论的法律解释学逐渐不能自圆其说。法律语言的流变性使司法者无法通过平义解释在语言中把握立法者的意图；立法过程的集体性和历史性使立法者的意图变得不可捉摸，通过目的解释的方法似乎也无法真正达致立法者的目的；体系解释和语境解释又会使司法者进行无休止的语境考察，陷入浩瀚无边的立法材料中无法自拔。因此，“尽管有各种法律文本的解释的方法都有某些不错的道理，但人们也无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的‘解释’，也无法构建成为一种‘客观’的、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。”{9}传统解释学的基本谬误在于将解释仅仅看成是各种方法的选择与运用，而不是人的基本存在方式；认为解释仅仅来自于文本上的疑难，而不是认识者与认识对象之间的距离以及认识者本身在背景与利益要求方面的的各不相同。这一基本谬误在法律解释学中使追寻立法者意图成为虚无飘渺的乌托邦，而消解了真正理解法律的司法者的历史性。海德格尔和伽达默尔对传统解释学谬误的指出，促进了解释学的本体回归，从而也引起了法学解释学的本体论转向。
三、解构与建构：本体论解释学对法律诠释学的意义
伽达默尔将解释学向本体论的引入将理解拔高到本体论的高度而成为人的存在方式，伽达默尔颇具革命性的概念体系在法学中的借用，形成了一种独特的知识谱系和话语空间。伽达默尔的话语体系也应验了它自身的哲学原理———只要有理解，理解便有不同。作为作者的伽达默尔，在作为读者的法律解释理论那里同样呈现出多种不同的理解，同一种哲学观点甚至在两种相对的法律解释理论中运用，解构与建构、批判与重建在同一法律解释的时空中并存，使法律解释理论呈现出色彩斑斓的理论格局。后现代法学吸收了哲学解释学的解构倾向，将法治的不确定性发挥到极致，他们或通过强化法律解释的目的性和政策导向性，将法律降为政治的工具，而挑战法律的至上性（批判法学）；或将法律解释作为一种故事的讲述，来否定法律的自治性（法律与文学运动）；或以女权的视角审视法律，批判法律的解释带有男子中心主义的偏见，以此来挑衅法律的中立性（女权主义运动）。同时，我们也可以发现“一股建构性的法律本体论正在涌动，无论是‘第一性规则和第二性规则的结合’（哈特）、‘作为整体性和诠释性的法’（德沃金）、‘制度性事实’（麦考密克）、‘作为当为与存在的对应’（考夫曼）、‘事实与效力之间’（哈贝马斯），还是‘在敞开的体系中论证’（阿列克西），均不过是在不同知识谱系和话语空间带有某种一致趋向的法概念的理论建构。”{10}伽达默尔在存在意义上来理解人的解释活动，强调了解释活动的创造性。“解释活动从存在意义上看，本身应是一种扩大人的生活的创造性活动。”{11}在哲学解释学上，强调理解的创造性无可厚非，作为人的存在方式的理解是一个有过程但没有终结的任务，是一个在循环中不断实现的历史过程，这符合人的历史性存在的事实。但是，在法律解释中，理解的创造性又成为一种强大的解构力量，影响着法治的确定性和客观性。在法律解释的主体上，哲学解释学恢复了理解者的历史性，即理解的活动必须依赖于理解者的具体情境。但是，对于法律而言，法律无法事先穷尽其适用的范围，法律的理解者也无法离开具体的情境形成对法律真实含义的理解，具体理解者境况的不一必然不能达致和获知法律及其适用的一致性。伽达默尔的解释学就这样瓦解了传统法治理论追求“唯一正确答案”的企图，从而解构了法治的确定性。在法律解释的标准上，伽达默尔的解释学容易把解释标准的客观论引向解释标准的主观论。既然立法者的原意已经无法实现，而作为司法者的法官是对法律文本的最好的理解者，法官的主观性就会在这种话语的支持下得到最大程度的发挥，势必会导致法律现实主义者“无法司法”的极端论断，并与实用主义者和经验主义者忽视逻辑而强调法官经验的观念暗合，甚至批判法学也会从哲学解释学中找到理论上的支持，他们将法官解释揭发为在法治名义下将法律置换为政治利益和意识形态的行为，从而将法律降为了政治的工具。在批判法学那里，“规范的不确定性自身被转化成不确定性的规范，‘六经注我’的主观主义也升级到‘造反有理’的高度。”{12}
哲学解释学相对论和主观论的理论倾向，引起了诸多法学家的警惕，出于对法治的维护，许多法学家在法学中对哲学解释学进行了“创造性的转换”，淡化了哲学解释学的解构倾向，而重新发现本体意义上的解释学对法律方法的建设性意义。哲学解释学认为，只要有理解，理解便会不同，理解的多样化和个性化将哲学中的理解放逐到无限的历史过程中，而“法律诠释必须要求法官对当下的案件作出评判。”{13}因此，在法学语境中，只要有理解，就有可能也必须形成相同的理解。追求大致相同的理解成为法律诠释学学术努力的方向，现代的法律解释理论吸收了本体论解释学对传统科学方法的批判，同时也认识到本体论解释学瓦解法治的危险，而试图将方法论纳入本体论的理论框架，寻找超越主观主义（自由解释）和客观主义（严格解释）的第三条道路。这种超越体现在：首先，吸收了伽达默尔视域融合的哲学思想，超越了传统主客二分的认识图式，形成了对法律解释客观性的新理解。在传统的法学思维下，法律解释的客观性是独立于主体之外并实存于宇宙结构之中的，或者是科学意义上的可复现性，然而，现代法律解释理论摒弃了主客二分的认识图式，认为法律的意义既不是法律解释的对象，也不是解释者任意创造的产物，法律的意义是主客体交互作用的结果，主客体视界的融合形成了一个意义的可能世界，从而形成了法律解释商谈意义上的客观性的认识。商谈意义上的客观性是打破个人的主观恣意，而由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据支持。商谈意义上的客观性的真正实现与文化变量息息相关，在一个同质的文化共同体中，理解者处于相似的“生活传统”，“先见”的相似性为形成大致相同的理解成为可能。这种强调文化变量的客观性使法律的真理存在于主体间的共识之中。在德沃金的整合性法律观中，“法律帝国”的疆界在由法官态度决定的情况下，追求法律中唯一的正解也成为可能；其次，在法律解释的过程上，现代法律解释理论超越了传统逻辑涵摄的司法三段论，法律解释的过程是法官目光在事实与规范之间的流连往返，是事实与规范之间的不断调试和适应，而不是从规范到事实的简单演绎推理，从而又发展了诸如类推适用、事件比较、类型塑造等现代法律方法。司法三段论的法律推理尽管作为科学主义的诟病遭到批判，但是维护法律客观性的需要并没有完全遭到扬弃，而是对其进行了新的理解。司法三段论的大前提不再是意义明确的立法规范，而是法官通过解释针对个案的裁判规范；再次，在法律解释的目标上，“毋宁是，理解一直同时是客观与主观的，理解者总是带着客观与主观进入‘理解视界’，他不是纯消极地反映要被理解的对象，而是建构被理解的对象。”{14}相应地，法律适用者在推论中扮演的是一个积极的建构性的角色。本体论上的法律解释理论摆脱了方法论上的法律解释片面追求规范文本的客观确定含义，而更注重判决的合理性和可接受性。法律论证理论在20世纪得以兴起并非偶然，法律论证即在各方主体的对话和论辩过程中，达致各方均可接受的裁判结果；最后，在法律解释的标准上，本体论意义上的法律诠释理论也抛弃了非此即彼的二元思维，认可了多种解释标准的有效性，并赋予解释者在合宪性解释的前提下，选取解释标准和排列解释标准的自主权，“解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时，解释者所从事的工作，与依据须填补的评价标准来判断案件事实以及就案件事实做归类的工作，并无大异，解释者于此都拥有判断余地，于其内，多数不同的裁判都是‘可接受的’。”{15}本体论意义上的现代法律诠释理论并没有因科学方法对人文真理的遮蔽而认为法律方法的无能，在承认方法有效性的同时，又通过论证程序排除了法官选择法律方法的恣意，以试图规范法官解释法律的价值评价。
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