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比较法视野中的诉审同一问题

本站:www.pengdacheng.com  时间:2012-03-17  来源:法律搜索网  作者:彭大成律师

较之于大陆法系,虽然也有学者关注诉讼标的(客体)理论,但对诉讼标的理论系统研究的缺失,既不利于诉讼理论的完整建构,也不利于处于变革中的司法实践。在大陆法系(尤其在德国)由诉讼标的理论引发的对诉讼标的的单一性和同一性的讨论,虽然在学术上并未达成一致,但是此种探讨,对起诉书基本功能的明确无疑起到了强化作用。细言之,起诉书的基本功能必须满足:一是明确法院审判的具体范围,亦为诉讼标的同一性判断奠定了基础;二是为被告人确定了明确、具体的防御目标。一般认为,起诉书中所谓的“诉讼标的”应是包括人、事、法律评价的统一综合体。起诉书所指的被告人不同,诉讼标的肯定也不同,因此,一般不对人的同一性加以强调,往往只注重事实和法律评价是否同一。而在我国,起诉书所指控的事实并未受到犯罪构成的严格限制,也就是说指控事实本身并没有体现某一犯罪构成要件,更没有与犯罪构成的具体主客观要件一一对应,而是将指控事实在具体犯罪构成之外加以规定,然后再将某个犯罪构成强加到该指控事实上。因此,我国的起诉书是以控诉事实和法律评价的分离为特征,丧失了起诉书应具备的基本功能。

五、我国实现诉审同一的设想

(一)我国实现诉审同一的目标模式定位

一般认为,我国在诉讼价值观、立法规定及诉讼实践上更接近于大陆法系国家。虽然近年来,大陆法系国家在打击犯罪与人权保障之冲突上更多的向人权保障倾斜,如法国2000年6月15日的法律将无罪推定原则正式写人刑事诉讼法典,并设立“自由与羁押法官”,意在限制预审法官的相对过大的权力,进一步保障当事人的人身自由权利等{5}(P.218-226),但是,其职权主义的传统特征并没有根本改变,如法官仍然对庭审发挥主导作用、刑事程序仍然重视对案件事实真相的查明等等。就诉审同一问题而言,一般认为诉审同一仅指事实和被告人的同一而不包括罪名的同一。但是,随着世界人权保障的兴起,尤其是对被告人辩护权保障力度的加大,一般规定在法院变更指控的罪名之前,法院有义务将罪名的变更等事项通知被告人,给予被告人防御的准备时间或机会。

在我国,最高人民法院颁行的《解释》中就法院能否变更“犯罪事实”和控诉罪名上所持的基本立场与大陆法国家趋同,只是在被告人辩护权之重视和保障上还存有一定的差距。因此,要实现诉审同一的目标模式较为可行的做法是立足于我国的具体国情,同时借鉴大陆法系国家的有益举措。如此,一来可以避免在不同的诉讼模式之间进行简单的制度移植所产生的“水土不服”;二来为实现诉审同一进行的配套制度设计也能在现行的诉讼体制下得以实现,而勿需进行颠覆性的改革。综上,我国实现诉审同一的目标模式应定位于大陆法系国家的基本模式,既允许法院在一定情形下变更控诉事实,又允许法院直接变更罪名。

(二)我国实现诉审同一的制度设计

1.在立法中明确规定控审分离原则

控审分离是控、辩、审三方诉讼架构得以存在的关键,只有对控诉权和审判权加以分离,辩护权才有存在的价值。立法上对控审分离原则规定的缺失,既不符合程序正义的要求,也不利于被告人辩护权的保障。

2.在立法上明确法院只能在特定情形下有权变更指控事实

尽管我国传统上奉行强职权主义的诉讼模式,法院甚至被科以打击犯罪的职责,但是近些年来,随着观念上对诉讼基本规律的逐步认知,制度上对控审分离和不告不理等诉讼原则的贯彻,实践上庭审方式的不断改革,对于法院应在检察院指控事实的范围内行使审判权,不得随意变更或追加起诉在司法解释中已有所反映。如《解释》第178条规定。但此种解释不但过于疏漏,而且远不完善。如法院发现的新的“犯罪事实”是否限制为在不同的犯罪构成之间?如果在同一犯罪构成内仍需建议补充或变更起诉吗?笔者认为,在法院能否变更指控事实上,应借鉴大陆法系国家尤其是德国的诉讼标的理论,只要在满足诉讼标的单一性的范围内,法院就可以对指控事实予以变更,如若超越此单一性范围,则法院就无权加以变更。诉讼标的单一性的判断,在操作上不妨以是否符合刑法上具体的犯罪构成为标准。以单一案件为例,凡属在某一犯罪构成范围内的,则符合诉讼标的的单一性之判断,此时法院可径行变更起诉事实。相反,凡属不在同一犯罪构成内的,则不符合诉讼标的单一性性之判断,此时法院不可径行变更起诉事实,只能建议控方变更或追加起诉。

3.在立法上应明确规定法院有权变更指控罪名

最高人民法院《解释》中第176条第二项反映出我国在惩罚犯罪与保障人权产生冲突时更侧重于惩罚犯罪的立法倾向,迎合了当前民众及实务界惩罚犯罪的强烈要求。鉴于法院变更指控罪名问题关系重大,在当前情形下,应在立法上予以明确规定,并且不妨作如下区分:一是对法院变更的罪名作重于或轻于原罪名的区分;二是对变更的罪名与原罪名之间的关系作出包容与否的区分。上述区分的关键在于轻重罪名的认定所要求的对被告人辩护权保障力度的大小不同。另外,还应设定一定例外:在公安、检察人员刑讯逼供、威胁、引诱证人作有罪指证、超期羁押等重大违法的案件里,不允许法院改变罪名,只需就控方指控的罪名作出成立与否的裁断。

4.在立法上应明确规定变更指控事实或罪名都不能危及被告人辩护权之保障

无论法院对指控事实或是罪名作出变更,都必须保障被告人的辩护权。具体分三种情形:第一,在法院对指控事实予以变更的情形下,因为受不能超越同一犯罪构成之限,一般不会构成对被告人辩护权的实质性威胁,但指控事实的变更可能直接影响罪犯的轻重,进而影响量刑。因此,对被告人辩护权的保障亦有必要;第二,在法院对指控罪名的变更重于指控罪名时,尤其要注重被告人辩护权的保障;第三,在法院对指控罪名的变更轻于指控罪名时,这种情形下,要看两种罪名之间是否具有包容性,如故意杀人罪与故意伤害罪之间具有包容性,抢夺罪与盗窃罪之间则不具有包容性。如对指控罪名的变更轻于指控罪名时,且两者具有包容性时,法院一般可予以直接认定。因此,立足于被告人辩护权的保障,建议立法如下设计:在法院决定变更罪名前,应将其改变指控罪名的意向书面通知控辩双方,并给予双方一定的准备时间,并就拟变更的新罪名重新开庭审理。其间辩护律师可以要求查阅卷宗和上次开庭笔录,并可以再次会见被告人,再次开庭时由法庭征求控辩双方的意见,决定是否再进行法庭调查。如果控辩双方一方要求或法庭认为应就某些事实或证据进行核实,则庭审从法庭调查阶段开始进行直到被告人最后陈述。如果控辩双方没有要求且法庭也不认为有重复法庭调查的必要,则直接进入法庭辩论阶段,由控辩双方对法院变更罪名的意见进行辩论。在充分听取控辩双方辩论意见的基础上,法院休庭后,经合议庭再次评议决定是否变更指控的罪名,并根据评议结果依法作出裁判。同时,建议立法应及时对这一制度下辩护权保障的程序进行设计或完善,以利实践中推行。当然,就上述第三种情形中法院指控罪名的变更轻于指控罪名、且两者具有包容性时,应简化上述辩护权的保障程序{5}(P.218-226)。

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