商品房包销的操作实务与风险防范

        包销，最早是从我国香港、台湾地区引进的一种商品房销售方式。随着社会分工的日益精细和房地产市场竞争的日趋激烈，越来越多的房地产开发商从传统的自建自售一体化观念中解放出来，普遍垂青以委托销售方式进入房地产二级市场。这种方式给我国内地商品房市场带来了新的销售理念、技巧和不同凡响的效果，促进了房地产市场的繁荣和发展 ,但同时也带来了许多问题，产生了不少纠纷。
　　但由于长期以来法律、行政法规对此没有做出明确的规定，理论界和实务界对包销合同的性质、原则、纠纷解决等问题存在很大的分歧，导致商品房包销这一有效的销售方式未能得到更加有效的推广。2003年6月1日开始施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次在司法解释层面上对商品房包销作了规定，初步统一了此类纠纷的处理原则，很可能将极大地促进商品房包销方式的普遍运用 。
　　所谓商品房包销，是指房地产开发商将自己所开发商品房的全部或部分以一定价格、一定条件交给包销商，包销商对约定包销的商品房自行定价后以开发商的名义向第三人销售，并且按合同约定一次性或分期向开发商支付房款。
　　一、包销行为的法律性质
　　对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提，商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认定不一，目前主要有代理说、买卖说、两合行为说三种。
　　持代理说的认为：包销商在包销过程中只能以开发商的名义对外销售，只有以开发商名义签订的商品房买卖合同才合法有效，才能保证买受人最终取得商品房的有效证件，同时销售商品房的法律后果由开发商对外负责。此观点是被业内人士所普遍认可的。
　　而持买卖说的则更多的是合同本身的约定进行观察的，因为包销合同一旦成立，包销人将因此取得对包销房屋的所有权，从而包销人可以自由定价，并以自己自己的名义对外销售，包销行为不受开发商意愿的限制。广东省高级人民法院于2001年10月30日作出《关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》，其中对于商品房包销合同的效力认定，则明确为“包销商与开发商签订包销合同，约定由其以统一价格向开发商购买房屋，再以开发商的名义销售房屋给他人，其实质是开发商将商品房卖给包销商，包销商再卖给他人的两次买卖行为。”
　　两合行为说认为，包销行为既不是简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为，它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，集二者与一体的新型的民事法律行为。
　　笔者认为，商品房包销行为是一种形式上兼具代理行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的民事代理行为。
　　二、确立包销合同关系对缔约双方的意义
　　商品房包销对开发商、包销商、国家都有利，它使开发商节省了大量的人力、物力、财力，更能专心致志于房地产开发建设；使包销商在承担风险的同时，也获得了一定的销售利润；使国家及时收取一定税费，保证国家财税的收入。
　　三、确立包销关系所应关注的几个问题
　　（一）包销人的主体资格，即什么样的人（法人）能成为包销人
　　商品房包销作为一种新型的经营方式，目前，国家法律、行政法规对包销人资格尚没有规定，更没有禁止性规定。因此，笔者认为不应对包销人的主体资格予以苛求，即使包销人不具备房地产开发经营资格的，只要包销合同是开发商与包销人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，此合同就应当视为合法有效。
　　（二）包销责任的特殊性
　　包销作为一种加重代理商责任方式实施的销售代理，相对代销而言，风险要大得多。包销商必须 按照包销合同的约定，定期向开发商支付房款。一旦包销商在合同约定的包销期限内未能售出包销的全部房产，则未售出部分必须由包销人以自己的名义承购，否则构成违约，应承担违约责任。
　　（三）风险利益的特殊性
　　包销商包销的目的在于从中赚取销售价格与包销价格之间的差价，但同时也承担相应的风险。如果包销的商品房难以销售，或销售的价格低于包销的价格，产生的亏损应由包销商自行承担，与开发商无关。为此，包销商对包销的商品房实行价格包干，定死基数，超过基数的赢利（在扣除应交纳的税费之后）归包销商所有，低于基数或售不出去的亏损风险由包销商承担。
 　 当然，根据风险与利益一致的原则，开发商给包销商的包销底价往往是比较优惠的，因此，只要销售顺利，包销商的利润也是相当可观的
　　（四）开发商、包销商和购房人之间的关系、诉讼地位
　　在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。
　　从形式上讲，买卖合同的相对人是开发商与买受人，根据合同相对性原理，因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体应为开发商与买受人。但事实上，买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，包销商负责推销房屋、联系买受人，开发商与买受人签订买卖合同，更重要的是，买受人一般将房款支付给包销商，案件的处理结果往往会涉及返还购房款，显然，包销商与案件有直接的利害关系。
　　《解释》的第二十二条规定，“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼”。《解释》之所以如此规定，也正是考虑到包销商在买卖合同中所起的作用。因此，买受人如对买卖合同中有关房屋交付期限、房屋质量、房屋面积、违约责任的承担等权利义务发生争执，会直接向开发商主张权利，包销商可作第三人参加。 需要明确的是，在这种情况下，人民法院通知包销人参加诉讼，其身份应当是无独立请求权的第三人。
　　有时候，包销人会以第三人的身份出现在买卖合同中，此时，开发商、包销人、买受人会在合同中约定各自的权利义务，根据《解释》的第二十二条规定， 这种约定应决定着三方当事人在因买卖合同产生的纠纷中的诉讼地位。
　　（五）税的承担
　　在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同并收取房款，开发商应当基于购房合同中约定的款项承担相关税赋。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖，作为商品房的买卖双方均应当依法纳税。
　　四、实践中的难题
　　（一）开发商的风险及解决办法
　　1、广告宣传是包销过程中必不可少的细节，作为代理人的包销商往往是独立完成商品房广告的设计、制作并承担费用的。包销合同签订后，一些包销商从其利益出发，往往会在与煤体、广告公司、购房人交往时，作出不实宣传和承诺，这对开发商来说是个潜在的风险，包销商完成委托事务后就离开销售项目，而销售后的工作与责任全部要由开发商来承担。
　　因此，开发商应在包销合同中详细规定双方的权利和义务，应要求包销商在包销过程中的宣传、广告等有关资料必须得到开发商的认可，或者明确约定因包销商的不实宣传与承诺等行为造成开发商的损失，应由包销商负责赔偿。建议开发商委派律师参与包销行为的设定，以实践的角度提高包销合同的签约质量，以克服包销过程中的漏洞和缺陷，避免事后纠纷。
　　2、在销售过程中，开发商应多方参与并监督包销商的工作，而不是甩手不管。尤为重要的是，作为交易中最为重要的环节--商品房买卖合同的签订，开发商不宜将此项工作委托给包销商，因为 个别包销商为在包销期内确保销售，会轻易在商品房买卖合同中作以不合实际的承诺，若开发商对合同不进行审查，随来随盖，甚至有的开发商把公章交给包销商签约使用，那么，在盖章的同时，也埋下了日后纠纷。建议开发商在此关键环节应委派公司的专门人员或律师负责办理，或由专门人员或律师审核把关。
　　当然，从另一个角度来看，如果在这种销售方式下，开发商加盖公章的行为，仍视为是一种权利的话，那么开发商随时都可以放弃这种权利，使售房合同缺少必备的要件，造成合同效力的缺陷，包销商的销售权就会严重受到制约，全权包销就会随时落空。这显然不利于确立一个良好健康的包销关系。
　　为确保卖销双方的各自权益，双方应在包销合同中，明确由开发商掌管公章，并绝对做到专人负责，但在包销商正常合法的售房过程中，开发商应正确履行其无条件的盖章义务，不能随心所欲地自由选择，影响包销商的正常经营。
　（二）包销人的风险及解决办法
　　1 、为消化市场的高风险，确保合同义务的履行，包销商将会进行严格的市场调查、市场分析、市场策划和市场营销，投入大量的人力、物力和财力，但同时会存在个别开发商抛开包销商而直接与购买者洽谈并签订合同的现象。笔者认为，开发商强卖包销商包销范围内的商品房以获取利益，侵犯了包销商对商品房的合法经营权利和占有权，包销商为寻找、开发该客户所做的所有前期工作与努力就会受到影响，甚至化为泡影，破坏了包销商售房的整体性，加大了市场风险。
　　《解释》第21条规定“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”所以只要在包销期限内，开发商就不得自行销售，否则构成违约，包销商就可以依据以上规定来主张权利。但对于包销人因开发商自行销售包销房屋而产生的损失都包括哪些，本条没有规定。为保护自己的合法权益，包销人可要求开发商在包销合同中明确约定，一旦开发商违约，除盈利应归包销商所有以外，开发商还应赔偿包销商因此而遭受的其他损失。
　　当然，开发商自行销售包销人包销的房屋，会有不同的价位，因此，包销合同中应区分不同的情况予以处理。
　　2 、按照包销

合同约定，在包销人已全部向开发商支付包销款的情况下，包销人应获得全部的购房款；在包销人尚未向开发商支付包销款的情况下，购房款中的一部分是开发商依据包销合同应得的包销款额，另一部分是包销人应得的溢价利益。
　　在商品房买卖合同生效之后，常常会出现买受人延期或不按约定支付购房款的情形，如果开发商因此对买受人提起诉讼的，包销人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼，提出诉讼请求，主张自己的利益。
　　当然，包销人也可以与开发商一起作为共同原告提起诉讼，或者不参加到开发商与买受人的诉讼当中，在开发商取得购房款后，向开发商索取其应得的利益；如果开发商不予支付，包销人可以依据双方之间的包销合同对开发商提起诉讼。